Online-Hukuk.Org

  url:http://www.online-hukuk.org/makale/kamu-gorevlisinin-yetkili-olup-olup-olmadigi-tespit-edilmelidir.html


Kamu Görevlisinin Yetkili Olup Olup Olmadığı Tespit Edilmelidir

1-) 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 257. maddesinden soruşturma yapılırken, failin suça konu fiili yapmaya yetkili olup olmadığını tespit etmek gerekir  Fail, yetkisini değil de memuriyet sıfatından kaynaklanan nüfuzu, saygınlığı kötüye kulmış ise, disiplin hükümleri uygulanmaldır

Bu konuda öğreti tümüyle aynı görüştedir. "İlk başta nazara alınacak kriter, failin görev alanına giren bir işlemin yapılmış olmasıdır; fail kendi görevine girmeyen bir tasarrufta bulunması halinde görevin kötüye kullanılmasından değil, olsa olsa memurluk nüfuzunun kötüye kullanılmasından bahsedilebilirse de, TCK 240 nüfuzun değil de görevin kötüye kullanıldığını cezalandırmış olduğundan, bu maddenin uygulanması mümkün değildir" ( Erman Özek/Ceza Hukuku Özel Bölüm Kamu idaresine Karşı işlenen Suçlar ) "Görevin kötüye kullanılması demek, görev sırasında sahip olunan yetkinin kötüye kullanılması demek olduğundan Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesinin son yıllardaki kararlarında bu suça "görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu" denmektedir. Görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunun oluşması için yasaya aykırı biçimde yapılan işin memurun yasal görevi olması gerekir. Bu nedenle Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesi'nin 16.06.1993 tarih ve 3131-4836 sayılı kararında "tütün eksperlerine yemek vermek için koçan başına para toplamanın köy muhtarı ve ihtiyar kurulu üyelerinin görevi bulunmadığı gözetilmeden ve olayda TCY'nin 240. maddesinde yazılı suç öğelerinin ne surette oluştuğu açıklanmadan hükümlülük kararı verilmesinin yasaya aykırı olduğuna'; sözü edilen Dairenin 03.07.1991 tarih 3257-4429 sayılı kararında "cezaevindeki bir tutuklunun yakınından tutukluya verilmek üzere para alınanın infaz koruma memurunun görevi içinde olmaması nedeniyle eylemin görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu oluşturmayacağına" karar verilmiştir. Memurluk görevi ile memurluk sıfatının birbirine karıştırılmaması gerekir. Görevde sahip olunan yetkinin kötüye kullanılması demek, memurun yasa ve öbür hukuksal düzenlemelerle kendisine verilen görevlerin yasanın gösterdiği usul ve esaslara aykırı biçimde yapılması demektir. Memurluk sıfatının kötüye kullanılması ise, memurun yasal görevine giren işler dışında memurluk nüfuzunun, memurluk unvan ve sıfatının kötüye kullanılması demektir. Memurluk sıfat ve nüfuzunun kötüye kullanılması durumunda TCY'nin 240. maddesinde yazılı suç oluşmaz. Öğretideki düşünceler ve uygulama da bu doğrultudadır." ( Erol Çetin-Ceza Hukukunda Özel Yasalarda Memur Suçlan sf. 1020-1022 ) "Memuriyet görevinin kötüye kullanılmasında, kanun koyucu sadece görevin kötüye kullanılmasını belirtmiş ve memuriyet sıfatının kötüye kullanılmasını maddenin hükmü dışında tutmuştur. Nitekim İtalyan Ceza Kanunu'ndaki genel kötüye kullanma suçunda memuriyetin sadece objektif kötüye kullanılması söz konusudur." ( Kunter, Vazifeyi İhmal ve Suiistimal, 394 vd. ) " Görevi kötüye kullanma kavramının kapsamına gelince, bizzat görev, kullanılan bir şey değildir. Görev yapılır. Kullanılması, görev dolayısıyla memura tanınan kudret ve yetkidir. Nitekim, İtalyan Ceza Kanunu'ndaki genel kötüye kullanma suçunda "göreve bağlı yetkilerin kötüye kullanılması" ifadesi kullanılmıştır" ( Kunter, 395; Savaş/Mollamahmutoğlu- Türk Ceza Kanununun Yorumu )" Görev alanında bulunmayan bir işin yapılmasıyla memurluk nüfuzunun kötüye kullanılması söz konusu olabilirse de, 240. madde ile cezalandırılan hareket, nüfuzun değil görevin kötüye kullanılması olduğundan 240. madde uygulanamaz. " ( Erman-Özek age., s. 209; Malkoç-Güler/Türk Ceza Kanunu Özel Hükümler ) "Bu suçun oluşması için her şeyden önce kötüye kullanmayı ifade eden hareketin kamu görevlisinin görevine ilişkin olması gerekir. Eğer görev alanına girmeyen bir tasarrufta bulunulmuş ise, bu suç söz konusu olmaz. Görevin gereklerine aykırı hareketten kasıt, göreve ait yetkinin kötüye kullanılmış olmasıdır. " ( Tezcan/Erdem/Önok- Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku ) "Şu halde kamu görevlisinin yaptığı iş veya fiil görevi ile ilgili olmalıdır. Ayrıca kamu görevlisinin fiili, görevinin gereklerine aykırılık oluşturmalıdır. Kamu görevlisi ancak kanunların ve idari düzenlemelerin belirlediği durumların dışına çıkmak suretiyle yetkisinin sınırlarını aştığında görevinin gereklerine aykırı hareket etmiş sayılır. Bir başka deyişle, kamu görevlisinin normlara veya öngörülen formalitelere yahut kendisine verilen talimatlara aykırı davranması ve görevi ile ilgili olarak kendisine verilen yetkileri veriliş amacı dışında bir amaç için kullanması gerekir." ( Nevzat Toroslu/Ceza Hukuku Özel Kısım ) "Görevin kötüye kullanılmasını bahse konu olabilmesi için, işin memurun görevi ile ilgili bulunması lazımdır. "

a- İşin görevle ilgili olmasından maksat, "işin memurun görevine yani yetkisine giren bir vazife veya hizmet mahiyetinde bulunmasıdır. " ( Gözübüyük/Türk Ceza Kanunu Şerhi ) "Bir fiilin suiistimal sayılabilmesi, memurun vazife halinde bu fiili işlemesiyle mümkündür. Diğer taraftan fiilin vazife ile alakası şarttır. Bu itibarla köy ihtiyar heyeti üyelerinin mühürlerini basmak suretiyle evlendiği kadına, ayrıldığında muayyen bir meblağ ödeyeceği yolunda senet tanzim eden muhtarın bu hareketinin muhtarlık vazifesiyle alakalı görülemeyeceği yolundaki kararda isabet vardır. Vazifeyi suiistimal suçundan kanun koyucu sadece vazifenin suiistimalini derpiş etmiş, memuriyet sıfatın suiistimalini maddenin hükmü haricinde tutmuştur." ( Krş. TCK 240, 209: Erem/Toroslu, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler )

Yüksek CGK da buna benzer olarak 12.12.1995 tarih ve 342/373 sayılı kararında "görevin kötüye kullanılması memur olan sanığın yasal ve idari düzenlemelerle verilmiş bir görevin bulunması önkoşuluna bağlıdır. Olaya baktığımızda; asıl görevi trafik polisi olan sanığın, gerek genel kolluk ve gerekse trafikle ilgili görevleri arasında silah alım-satımına ilişkin yasal veya idari bir görevi bulunmadığından, görevi kötüye kullanma suçu oluşmamıştır" demiştir. Dördüncü Ceza Dairesi olarak bizim uygulamalarımız bu yöndedir.

Yüksek Beşinci Ceza Dairesi, C.Savcısı olan sanığın, mahkeme heyetine dahil olması nedeniyle görev alanına giren bir yetki kullandığını kabul etmektedir. Yukarıda yer verdiğimiz Yargıtay İçtihatları ve Doktrindeki görüşler ışığında konuyu değerlendirdiğimizde, kanımıza göre sanık C.Savcısı avukat tavsiye ederken görev alanına giren bir yetki kullanmadığı gibi bu konuda bir tasarrufta da bulunmamıştır. Burada nüfuz kullandığını dahi söylemek zordur. Ağır Ceza Mahkeme Heyeti bir başkan iki üyeden oluşmaktadır. C.Savcısı ve avukatlar bu heyete dahil değildirler. C.Savcısı bir tarafta, müdafi ise karşı taraftadır. Soruşturma evresi bitmiş, kovuşturma evresi başlamıştır. O tarihte 1412 sayılı CMUK yürürlüktedir. Bu aşamada mahkemenin CMUK'nın 135. maddesine göre sanıklara, tayin edebilecek durumda değilse, Baro tarafından bir müdafi talep edebileceğini hatırlatma, CMUK'nın 138. maddesi uyarınca onbeş yaşım bitirmeyen ya da sağır-dilsiz veya akıl hastası olan sanığa müdafisi yoksa bir müdafi tayin edebilme, CMUK'nın 140. maddesi gereğince müdafiinin Baroca atanma yetkileri bulunmaktadır. C.Savcısını kovuşturma evresinde müdafi atamasıyla ilgili bir yetkisi yoktur. Kendisi bu konuda bir tasarrufta da bulunmamış ve herhangi bir işlem de yapmış değildir. Söylenen sözün bir tavsiye niteliğinde olması nedeniyle bağlayıcılığı yoktur. Mahkemenin dahi avukatı bulunan, yaşı büyük, akıl hastası ya da sağır-dilsiz olmayan sanıklara avukat görevlendirme yetkisi bulunmamaktadır. Bu durumlarda olanlara dahi, görevlendirme Baro tarafından yapılmaktadır. C.Savcısı olan sanık, tavsiye ettiği bu avukat nedenle duruşmada tahliye talebinde bulunmuş, onun yararına hareket etmiş ya da tarafsızlığını bozmuş olsa idi elbette C.Savcılığı yetkilerini kötüye kullanmış olacaktı. Ancak, sanık genellikle duruşmalara bile girmemiş, duruşmada görev yapan C.Savcısını girmediği iki oturuma geçici olarak katılmış ve orada da tutukluluk halinin sürdürülmesi yönünde görüş bildirmiştir. Yine bir örnek vermek gerekirse; soruşturma evresinde C.Savcısı avukat seçecek durumda olmayan, ancak avukatını hukuki yardımdan da yararlanmak isteyen şüpheliye soruşturmanın yapıldığı yerdeki Ankara Barosu yerine, İstanbul Barosu'na yazarak bir yakınını avukat olarak görevlendirmiş, ona yolluk ödeyerek çıkar sağlamışsa, bu takdirde de görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu işlemiş olacaktı. Somut olayımızda böyle bir durum yoktur. Başka bir misal verelim, C.Savcısı olan sanık, avukat tarafından kendisine vaad olunan ya da sağlanan çıkar karşılığı iş getirmeye aracılık etmiş ise, Avukatlık Kanunu'nun 48/2. maddesiyle cezalandırılması söz konusu olabilecekti. Ancak C.Savcısını çıkar sağladığı kanıtlanmış ve kabul de edilmiş değildir. 5237 sayılı TCK'nın 257/3. maddesinde öngörülen görevin gereklerine uygun davranma için çıkar sağlama suçunun da oluşmayacağı açıktır. C.Savcısının nüfuz ticareti suçunun mağduru olduğu kabul edilmiştir. Sonuç olarak C.Savcısı olan sanığın, avukat tavsiye etmek ya da dosya dağıtmak yetkisi bulunmadığından ve bu yönde bir işlem de yapmadığından, görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunun maddi ya da görevin gereklerine aykırı davranma öğesi oluşmamıştır.

Kanımızca C.Savcısı sanığın, tutuklunun yakınıyla restoranda yemek yiyip konuşması ve ona avukat tavsiye etmesi ile saygınlık, güven duygusunu sarsması, görevini doğru ve tarafsız yapamayacağı kamsım uyandırması nedeniyle 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 62, 65/a, 68. maddelerine uyan disiplin cezasını gerektirir nitelikte fiilleri işlemiş olmaktadır.

Bir an için sanığın avukat tavsiye etmekle görevinin gereklerine aykırı davrandığını kabul etsek dahi, kamu zararı, mağduriyet ve haksız kazanç sağlama sayılma durumları gerçekleşmediğinden, görevde yetkiyi kötüye kullanma suçundan dolayı sanığı cezalandırmak mümkün olmayacaktır. Geçmişte 765 sayılı TCK'nın 240. maddesinde tamlanan görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu, yasa ve diğer mevzuatlara aykırı davranmakla oluşan ve genel kasıtla işlenen bir suç olarak kabul edilmesi nedeniyle sonuçları ağır bulunmakta idi. "Memur iyi niyetli hareket etmiştir, ortada zarar yoktur, kendisine bir menfaat sağlamamıştır" gibi gerekçelerle anılan madde eleştirilmekte ve hatta bazı kararlarımızda bu hususlar maddede yer almamasına karşın, özel kasıt aranarak yumuşatılması yoluna gidilmekte idi. Oysa Kıta Avrupası'ndaki birçok ülkede böylesine genel nitelikte bir suç öngörülmemiş, azda olsa, öngörülenlerde ise oldukça sınırlandırılarak yer verildiği görülmekteydi. İşte 5237 sayılı TCK'nın 257. maddesi bu nedenlerle ve paralellik sağlama maksadıyla anılan yasaya konulmuş bulunmaktadır. Anılan maddede ön şart görevin gereklerine aykırı hareket etmek, yani yasa ve diğer mevzuatlara aykırı davranmak, suçun oluşumuna artık yetmemekte, ayrıca buna mağduriyet veya kamu zararı ya da haksız kazanç sağlama, cezalandırma şartlarından en az birisinin eklenmiş olması aranmaktadır. Maddenin gerekçesinde "Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiil cezai yaptırım altına almak suç ve ceza siyasetinin esasları ile bağdaşmamaktadır. Bu nedenlerle görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması halinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir" denilmektedir.

Madde gayet açıktır. Neden olunursa denilerek, üç husustan birinin mutlaka gerçekleşmesi ve sonucun ortaya çıkması istenilmektedir. Sadece bu ihtimallerin bulunması suçun oluşumuna kafi gelmektedir. Bu nedenlerle de, kanımızca görevi kötüye kullanma suçu, teşebbüse elverişli bir suç değildir. Söz konusu üç durumun gerçekleşme olasılığını dahi suçun oluşumuna yeterli gördüğümüz takdirde, sınırlama ortadan kalkacak ve eski uygulamaya dönülmüş olunacaktır. "Belirtilen üç durumun suçun maddi unsurlarından netice olarak değil objektif cezalandırılabilme şartı olarak değerlendirilmelidir. Objektif cezalandırılabilme şartları, suçun bütün unsurları gerçekleştikten sonra söz konusu olabilen ve esasen gerçekleşmediği takdirde kişinin haksızlık ve suç teşkil eden eyleminden cezalandırılmasını engelleyen şartlardır. Objektif cezalandırılabilme şartı ihtiva eden suçlar bazı özellikler taşır. Örneğin, objektif cezalandırılabilme şartının arandığı suçlara teşebbüs cezalandırılamaz." ( Artuk-Gökcen- Yenidünya )

Mağduriyetin ekonomik zarar kavramından daha geniş anlama sahip olduğu, maddi veya manevi zararlarla oluştuğu kabul edilmektedir. Tapu memurunun kayıtları geç gönderdiğinden yargılamanın uzaması nedeniyle, davacının mahkemeye gidip gelmek zorunda kalması ya da hakkını daha geç alması durumlarında, mağduriyet söz konusu olmaktadır.

Kamu zararının ise, ekonomik bir zarar olması gerektiği maddenin gerekçesinde ifade edilmiştir. Ceza Genel Kurulumuzda, kamu zararını "kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması" biçiminde kabul etmiş bulunmaktadır. Bu zararın somut olarak saptanması şarttır. Biz eğer kamu zararı kavramını kamu görevlisinin her türlü yasaya aykırı davranışının devletin güvenirliğini sarsması veya itibar kaybına yol açması nedeniyle oluştuğunu kabul edersek, bundan sonra artık mağduriyet ya da haksız kazanç sağlama öğelerinin varlığını aramaya gerek kalmayacak, bu iki hususun maddeye fazladan yazıldığı gibi bir sonuca da ulaşılacaktır. Böylece her olayda yasaya aykırı davranılmakla mutlaka zararın meydana geldiği kabul edilerek, tümüyle eski uygulama sürdürülmüş olunacaktır.

Kanımızca böyle bir sonuç, yasa koyucunun arzu ettiği bir sonuç değildir.

Üçüncü koşul olan haksız kazanç sağlamaya gelince; madde gerekçesinde verilen örneklerde hep maddi kazancın esas alındığını görmekteyiz. "Kamusal bir finans kaynağından yararlanılması için gerekli şartları taşımadığı halde yararlandırılması" ya da "imar planı uygulamasında, belli bir parsel üzerinde plan tekniğine veya imar planına aykırı olarak yapılaşmaya imkan sağlanması" örnekleri ile kişinin mal varlığında doğrudan ya da dolaylı olarak oluşturulan maddi kazama işaret edilmiş bulunulmaktadır.

Mağduriyet sınırsız olmasına karşın, kamu zararı ve haksız kazanç sağlama sınırlı olarak öngörülmüştür. Haksız kazanç her türlü yarar olarak kabul ettiğimiz takdirde cezanın yasallık ilkesine uymayan genişletici yorumu yapmış olacağız. Üzerinde durulacak kazanç bize göre de ekonomik yarar olmalıdır. Kamu görevlisi için asıl tehlike parasal yarardır. Her türlü avantajın kazanç olduğunu kabul ettiğimiz takdirde, bunun saptanmasında zorluklarda ortaya çıkacaktır.

Yukarıda belirtilen üç cezalandırma koşulunun gerçekleşmemesi nedeniyle yasa veya yönetmeliğe uymayan kamu görevlisinin eylemi cezasız mı kalacak diye bir soru sorulabilir. Bu takdirde, kamu idaresinin, görevliye ( sen kimseyi mağdur etmedin, bana maddi zarar vermedin, haksız kazanç da sağlamadın, ancak benim yasalarına ya da diğer düzenlemelerime uymadın ) diyerek, disiplin cezası ile cezalandırması mümkün olabilecektir.CGK . 20.11.2007  tarihli Esas No:2007/5-83   Karar No:2007/244 sayılı içtihadı)


 

Hukukçu Mustafa Yıldız


  url:http://www.online-hukuk.org/makale/kamu-gorevlisinin-yetkili-olup-olup-olmadigi-tespit-edilmelidir.html