Ceza Muhakemeleri Usulü Yasasının 290 ıncı maddesi "müdafi, maznunun açık arzusuna muhalif olmamak şartile yasa yollarına müracaat eyleyebilir." hükmünü taşımaktadır. Bu madde uygulamasiyle ilgili olarak Yargıtay Sekizinci Ceza Dairesince, vekaletnamesiz müdafiin, sanığın açık isteği saptanmadan, yasa yollarına başvuramayacağına karar verilmiş, Yargıtay Ceza Genel Kurulu ile 2. ve 4. Ceza Daireleri ise sanıkla birlikte hakim huzurunda bulunan ve onu savunan vekaletnamesiz müdafiin yasa yollarına da müracaat edebileceğini içtihat eylemiştir. Kararlar arasındaki bu aykırılığın İçtihadı Birleştirme Büyük Kurulunca bir sonuca bağlanması, Sekizinci Ceza Dairesi Başkanlığının 13.5.1975 tarihli ve 205/109 s. yazısı ile Yargıtay Birinci Başkanlığına bildirilmesi üzerine, Yargıtay Ceza Dairelerinin görüşleri ve son uygulamaları hakkındaki cevapları alındıktan sonra Birinci Başkanlık Divanınca yapılan incelemede, anılan kararlarda içtihat uyuşmazlığı bulunduğuna ve bu aykırılığın 1730 s. Yargıtay Kanununun 20 inci maddesi gereğince içtihatların birleştirilmesi yoluyla giderilmesine 18.9.1975 tarih ve 62 sayı ile karar verilmiştir.

Yargıtay Büyük Genel Kurulunun 20.10.1975 tarihli toplantısında konu görüşülmüştür. 13.7.1975 tarihli ve 15294 s. Resmi Gazetede yayımlanan "İçtihatı birleştirme görüşmelerine ve Kararların yazılmasına ait ilke kararı" gereğince Raportör Üye Fahrettin Kıyak tarafından konu, kararlardan birbirine aykırı düşen yönler ve çelişki açıklanmış, anılan kararlar arasında aykırılık bulunduğuna ve içtihatların birleştirilmesine oybirliği ile karar verilerek işin esasının incelenmesine geçilmiştir.

II - AYKIRI GÖRÜŞTEKİ KARARLAR:

A) Ceza Genel Kurulu ile aynı doğrultudaki 2. ve 4. Ceza Dairelerinin kararları:

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 9.12.1974 tarihli ve 282/447 s. kararı:

"Sanığın tahkikatın her hal ve derecesinde bir veya birden fazla müdafiin yardımına müracaat edebileceği hususu CMUK. nun 136/1 inci maddesinde kabul edilmiş bir genel prensiptir.

Usul Kanunumuz, gerek bu 136 ncı maddede ve gerekse sair bir çok maddelerinde (örneğin 139. 227, 273 ve ilahir gibi) müdafiden bahsederken bunların vekaletnameyi haiz olmaları şartını aramamış ve böyle ve buna benzer bu kayıt ileri sürmemiştir.

Nazari olarak Ceza Usulü Hukukunda, sanığın beraati veya hafif bir ceza ile cezalandırılması konulan, üzerinde kanun adına faaliyette bulunmak görevi ile yükümlü kamu hizmeti gören bir organ olarak tanımlanan müdafi, temsil yetkisini haiz vekilden ayrı bir statüye tabidir ve özellikle hukuktaki vekiller kadar geniş ve mutlak bir temsil hakkını haiz değildir. Ancak, sanığın birlikte duruşmaya gelerek hakim huzurunda onu müdafi olarak kabul ettiğini bildirdiği takdirde, böylece müdafilik sıfatını kazanmış olan bir kimsenin, yardımcısı olduğu sanığın açık arzusuna muhalif olmamak şartiyle, yasa yollarına da müracaat edebileceği usulün 290 ıncı maddesinde kabul edilmiş bulunmaktadır.... Kanun koyucu (sanığın açık arzusunun) vekaletname ile anlaşılacağını öngörseydi yukarda sayılan sair maddelerden farklı olarak bu maddeyi de bu görüşe uygun bir tarzda düzenlenmesi gerekirdi

Bu itibarla vekaletnamesiz müdafiin temyiz isteğini inceleyerek işin esasına karar veren özel daire ilamı usule ve kanuna uygun bulunduğundan yerinde görülmeyen C. Başsavcılığının itirazının reddine".

Yargıtay İkinci Ceza Dairesinin 2.4.1962 tarihli ve 2567/4420 s. kararı :

".... Sanık Fatma ile birlikte duruşmada hazır bulunarak müdafiliğini yapmış olduğu ve bu durumda müdafi sıfatını tevsik için vekaletname ibrazına yasal bir lüzum bulunmadığı cihetle sanık müdafii sıfatiyle vaki temyizinin kabulüne."

Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesini 22.5.1975 tarihli ve 2947/2933 s. kararı:

"Vekaletnamesi bulunmayan sanık müdafii 15.11.1974 ve 18.12. 1974 tarihli oturumlarda sanıkla birlikte duruşmaya gelmiş ve müdafilik görevini ifa etmiş bulunmasına göre CMUK nun 290 ıncı maddesi sarahati karşısında hükümü temyize yetkisi bulunduğundan müdafiin temyizi üzerine işin esasının incelenmesine" karar verilmiştir.

B) Karşıt görüşteki Sekizinci Ceza Dairesinin kararları :

a - "CMUK.nun 290, 291/1, 295/2 356 ncı maddeleri hükümlerine ve bu, kanunun müdafiler için temsil açısından benimsediği kurallara göre;

Sanığın duruşmada (CMUK.nun 136 ncı maddesine dayanılarak) ithama karşı savunma için "yardımcı" olan vekaletnamesiz müdafiin sanığın açık isteği saptanmadan yasa yollarına başvurmada onu temsile yetkisi bulunmadığından müdafi tarafından verilmiş temyiz dilekçesinin ve tebliğnamedeki düşüncenin reddine oyçokluğu ile karar verildi."

(Yargıtay Sekizinci Ceza Dairesi, 24.4.1975 2153/2874 s. karar).

b - "1.2.1956 doğumlu sanık E. K.ya velayeten babası A. K. tarafından sanığa vekil tayinine dair 16.9.1974 günlü vekaletnamenin tanzim gününde ve hükmün 26.3.1975 tarihindeki vicahi tefhiminde reşit bulunduğu anlaşılan sanığı velayeten temsile yetkisi olmayan babası tarafından tayin edilen ve sanığı temsil selahiyeti bulunmayan, vekil tarafından verilmiş temyiz dilekçesinin istek gibi reddine oyçokluğu ile karar verildi."

(Yargıtay Sekizinci Ceza Dairesi 3.6.1975 tarihli ve 3770/3964 s. karar).

Azınlıkta kalan üyenin karşı düşüncesi:. "Hükmü sanık adına temyiz eden avukatın, müdafi sıfatiyle ve sanıkla birlikte duruşmaları takip etmiş ve tefhim sırasında da sanıkla beraber hazır bulunmuş olmasına ve CMUK.nun 290 ıncı maddesi sarahatına göre temyiz dilekçesinin kabulü ile esasın incelenmesi gerektiği reyindeyim."

III - GEREKÇE:

Büyük Kurulda raportör üyenin açıklamasından sonra içtihat aykırılığına ait görüşler belirtildi. Vekaletnamesiz müdafiin hükümü temyiz edemeyeceğine yönelen görüşte denildi ki, sanığın açık arzusu saptanmadan vekaletnamesi bulunmayan müdafiin yasa yoluna başvurmasının geçerli sayılması anılan 290 ıncı maddeye aykırı olur. Sanık olabilir ki hakkında verilmiş bulunan hükümü kabullenmiştir ve temyiz edilmesini istememektedir. Temyiz etmenin aleyhine sonuç vereceğini düşünebilir. Nitekim, hüküm Yargıtayca kazanılmış hak saklı tutularak bozulabilir ve yasa yoluna başvurma böylece sanık aleyhine sonuç doğurmuş olur. Örneğin, görevi kötüye kullanmaktan hüküm giymiş bulunan bir sanığın arzusu saptanmadan müdafi tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtayca eylem zimmet niteliğinde görülerek ve kazanılmış hak saklı kalmak üzere hükmün bozulması olanağı vardır. Bu durumda bozmadan sonra verilecek ceza önceki cezadan fazla olamayacak ise de bu kez suçun vasfı zimmet olarak belirlenecek, bu ise sanığın aleyhine olacaktır. İşte bu sebeplerle vekaletnamesiz müdafiin temyizinin sanığın açık arzusuna aykırı bulunup bulunmadığının saptanması gerekir. Vekaletname olmadan müdafiin sanığı temsile, yetkisi de yoktur.

Çoğunluk görüşü karşıt doğrultuda olmuştur. Denilmiştir ki, sanığın cezalandırılmasına ait  hükümü kendisinin temyiz etmesi halinde dahi, kamu düzeni bakımından kazanılmış hak saklı kalmak üzere yapılacak bozmada, vasıftan aynı sonuç yine söz konusudur. Kaldı ki sanık müdafinin temyizinin, müdahil, şahsi davacı ya da Cumhuriyet Savcısının temyizindeki gibi sanık aleyhine bulunması olanak dışıdır. Vekaletnamesiz müdafiin sanığı duruşmada savunabileceği ve bu savunmanın devamı olarak hükümü de temyiz edebileceği kanunun gerekçesinden anlaşılmakta ve doktrinde de kabul edilmektedir, örneğin:

Ceza Muhakemeleri Usulü Yasasının gerekçesinde aynen: "Maznunun müdafii gibi yasal mümessili ve maznun kadın ise kocası da kendiliklerinden yasa yoluna müracaat edebilirler." (1412 s.  Yasanın Esbabı Mucibesi, 1937, Adliye Vekilliği Neşriyat, Sayfa: 113).

Bu konuda Prof. Tahir Taner'in görüşü de şu yoldadır: "Müdafi dahi yasa yollarına başvurabilir ve bu hususta maznunun muvafakati mevcut sayılır" (Ord. Prof. Dr. Tahir Taner - Ceza Muhakemeleri Usulü, 1955, 3. Basım, Sayfa: 356).

Prof. Dr. Turhan Tufan Yüce'nin Yasa yolları isimli yapıtının 25 inci sayfasında aynen : "Kunter'in kanaatince (müdafi de toplum adına müdafaa fonksiyonu ifa ettiğine göre sanığa bağlı olmadan yasa yolu davası açabilmelidir). (Kunter, Ceza Muhakemesi SAYILI 593). Alman Türk Ceza Muhakemeleri Usulü bu düşünceyi benimsememiş, bu konuda sanığın isteğine büyük önem vermiştir; ancak, bu husustaki iradesinin hüküm ifade edebilmesi için sanık, yasa yoluna gitmek istemediğini mahkemeye veya müdafiine açıkça bildirmiş olması gerekir. Bu açıklama yapılmadan vaki olan yasa yoluna başvurma sanığın iradesine aykırı olsa bile hüküm ifade eder. KLEİN-MÜL REİT, p. 297, No. 3, 4."

Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunumuzun kaynağı olan Alman Yasasının açıklayıcısı Dr. Otto SCHWARZ'ın Rıfat Taşkın tarafından çevrilen yapıtında da aynen şu görüşe yer" verilmiştir : "Eğer müdafi yasa yollarına müracaat anına kadar cereyan eden muhakemelerde müdafaa vazifesini ifa etmiş ise, bu sıfatı ile yasa yollarına müracaat edebilir, başka suretlerle selahiyetini ispat etmesine lüzum yoktur. ...Aksi ispat edilinceye kadar müdafi maznun tarafından yasa yoluna müracaata selahiyetli ad olunur. SAYILI 540."

Bu görüşleri yasamızın genel tertibi de teyit etmektedir. Gerçekten yasamız vekaletname koşulunu aradığı yerleri açıkça saptamıştır. Örneğin: 356, 348, 393/2 ve 318 inci maddelerde (vekaletnameyi haiz bir müdafi) den söz edilmiştir. Hatta 295/2 nci maddede de (müdafiin vukubulmuş bir müracaattan vazgeçebilmesi ayrıca hususi vekaleti haiz bulunmasına bağlıdır) -hükmü vardır. Konumuz olan 290 ıncı maddede ise (vekaletname) den hiç söz edilmemiştir. Kaldı ki kanun koyucunun amacı vekaletnameli bir müdafiin yasa yoluna başvurması yönünde olsa idi (sanığın açık arzusuna muhalif olmamak şartile) deyimine bu maddede yer vermezdi; çünkü, vekaletname varsa, yasa yoluna girmek zaten vekalet gereğidir.

Yasanın 136 ncı maddesi (maznun tahkikatın her hal ve derecesinde bir veya birden fazla müdafiin yardımına müracaat edebilir) kuralını koymuş fakat maddede (vekaletnamesi bulunan müdafiin yardımına) denilmemiştir.

Yasanın şahsi dava ile ilgili 356 ncı maddesinde (Maznun yalnız olarak veya kendisine yardım için yanında bir avukat veya dava vekili bulundurarak hazır bulunabileceği) hükümü konmuş ve kendisini mahkemede temsil ettirmek isterse ancak o takdirde (vekaletnameyi haiz bir avukat veya dava vekili tarafından temsil ettirebileceği) öngörülmüştür. Bu da gösteriyor ki kanun koyucu sanığın yanında mahkemede hazır bulunan ve savunma görevini üzerine alan müdafiden vekaletname aramamaktadır.

Yargıtay 1,2,3,4,5,6,7. Ceza Dairelerinin son uygulamalarının da bu doğrultuda bulunduğu gelen cevaplarda belirtilmiştir.

Hukuk bilginlerinin özet olarak alınan görüşlerine, Kanun koyucumuzun (müdafi... kendiliğinden yasa yoluna müracaat edebilir) şeklindeki gerekçesine ve yukarıki açıklamalara göre ceza mahkemesinde sanığın yanında onu savunan, bu görevi mahkemece de kabul edilmiş olan ve 137 nci maddeye göre avukat veya dava vekilliği niteliği bulunan müdafi, artık sanığın savunmasını tümü ile üzerine almıştır. Savunduğu sanık aleyhine verilen bir hüküm için yasa yoluna başvurması da savunmanın gereği ve devamıdır. Ayrıca vekaletname aranmasına kanuni neden yoktur. Sanığın müdafiini azlettiğine ya da müdafiin yaptığı temyize katılmadığına ait açıklanmış bir beyanı dosyada yoksa müdafiin temyizi geçerlidir, temyiz incelemesi yapılır.

IV - SONUÇ:

Sanıkla birlikte duruşmaya gelen ve hakim huzurunda müdafi olarak kabul edildiği sanık tarafından bildirilen vekaletnamesiz müdafiin hükümü temyiz etmesi halinde, dosyada sanığın açık bir muhalefeti bulunmuyorsa CMUK.nun 290 ıncı maddesine göre bu temyizin geçerli olduğuna ilk toplantıda üçte ikiyi aşan çoğunlukla (CGK 20.10.1975 tarihli ve Esas No:1975/7  Karar No:1975/9 Künyeli İçtihadı)