2-)5237 Sayılı TCK.nun 7/2. maddesi gereğince, kesinleşmiş olan hükmün yeniden ele alınması ve lehe olan yasanın belirlenip uygulanmasında izlenecek yolu gösteren iki yasa vardır. Biri, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren, 5237 Sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce işlenmiş suçlar hakkında ne şekilde hüküm kurulacağına ve kesinleşmiş cezaların nasıl infaz edileceğine ilişkin hükümleri kapsadığını belirten (m.2) ve “1 Haziran 2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak, Türk Ceza Kanununun lehe olan hükümlerinin derhal uygulanabileceği hallerde, duruşma yapılmaksızın da karar verilebilir.” (m.9/1) şeklinde bir düzenlemeye yer veren 5252 Sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki kanundur. Diğeri ise, “mahkumiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksama olursa, cezanın kısmen veya tamamen yerine getirilip getirilemeyeceği ileri sürülür ya da sonradan yürürlüğe giren kanun hükümlünün lehine olursa, duraksamanın giderilmesi veya yerine getirilecek cezanın belirlenmesi için hükmü veren mahkemeden karar istenir.” şeklinde bir düzenlemeye yer veren (m.98/1), bu kararın duruşma yapılmaksızın verileceğini ve itiraz yoluna tabi olduğunu belirten (m.101) ve 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5275 Sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Kanundur.

Görüldüğü gibi, ancak 1 Haziran 2005 tarihinden sonra kesinleşmiş mahkumiyetler hakkında uygulanabilecek olan 5275 Sayılı Yasa karşısında özel bir yasa olan ve öncelikle uygulanması gereken 5252 Sayıl Yasaya göre, kararların duruşma yapılarak verilmesi asıl, takdire bağlı olarak duruşma yapılmaksızın verilmesi istisnadır.

Asıl olanı, mahkeme kararlarının duruşma yapılarak verilmesidir (CMUK. m.253, CMK. m.223). Ancak yasa koyucu, bazı hallerde, örneğin, 5252 Sayılı Yasada olduğu gibi, duruşma yapılmasını takdire bağlı kıldığı halde; bazı hallerde de, örneğin, 5275 Sayılı Yasada, CMUK m.302’de ve CMK m.271/1’de olduğu gibi, duruşma yapılmasını zorunlu kılmaktadır.Beraat, mahkumiyet, davanın reddi, davanın düşmesi, muhakemenin durması, ceza verilmesine yer olmadığı, güvenlik tedbirine hükmedilmesi kararları hüküm sayılmaktadır. (CMUK. m/253, CMK. m/223,).

Genel Kural, Ceza Mahkemelerinden verilen hükümlere karşı temyiz yoluna başvurulabileceği şeklindedir (CMUK. m.305). Ancak, mahkeme kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilmesi için yasanın bunu açıkça belirtmesi gerekir (CMUK m.298, CMK m.267). 5275 Sayılı Yasanın aksine, 5252 Sayılı Yasada, bu yasaya göre verilecek kararlara karşı itiraz yoluna gidilebileceğini belirten bir hüküm bulunmamaktadır.

Kabul edilebilir bir başvuru var ise, yasa yolunun veya merciin belirlenmesindeki yanılma, başvuranın haklarını ortadan kaldıramayacağı (CMK m.264) gibi; duruşma yapılarak verilmesi gereken bir kararın duruşmasız ya da duruşma yapılmaksızın verilmesi gereken bir kararın duruşma yapılarak verilmiş olması da o kararın tabi olduğu yasa yolunu değiştiremez.     

5252 Sayılı Yasaya göre karar verilirken,  derhal karar verilmesi, başka bir anlatımla, herhangi bir inceleme, araştırma, kanıt tartışması ve takdir hakkının kullanılması gerekmeden lehe olan yasanın belirlenmesi mümkün ise,  duruşma yapılarak ya da duruşma yapılmaksızın; aksi halde, duruşma yapılarak karar  verilebilir.

Bu açıklamalar ışığında somut olayın değerlendirilmesinde;  765 Sayılı Türk Ceza Yasası uygulanarak verilmiş ve kesinleşmiş olan hükmün, 5237 Sayılı Türk Ceza Yasası’nın 7/2 ve 5252 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 9. maddesi gereğince yeniden ele alınıp, lehe olan yasanın belirlenmesi ve uygulanması sırasında; uygulanan tahrik hükümleri nedeniyle takdir hakkının kullanılması sözkonusu olduğundan, duruşmalı inceleme yapılarak hüküm kurulması gerekirken, duruşma yapılmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi, Usule aykırı ve hükümlünün temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, sair cihetleri incelenmeksizin, resen de incelemeye tabi hükmün CMUK.nun 321. maddesi uyarınca (BOZULMASINA)(1.CD  12.02.2007   tarihli  2006/7551 E,  2007/302 K)